החלטה בתיק בש"א 881/06

1.         המבקשת מבקשת שיינתן צו מניעה זמני, לפיו תימנע כניסתו לתוקף של הסכם פשרה שנחתם בין המשיבות ושקיבל תוקף של פסק-דין ביום 4.2.06 בגדר ה"פ 5046/06. המשיבות השיבו בכתב לבקשה, ולאחר מכן התקיים דיון ובו נשמעו גם טיעונים בעל-פה.

2.         הרקע לבקשה הוא מכרז שפורסם על-ידי המשיבה מס' 1 (להלן - " המדינה"), במסגרתו הוזמנו הצעות לאחסון ורענון בשר בכמות של 2,789 טון לשנת 2006. בהתאם למכרז נדרשו המציעים ליתן הצעות הן עבור אספקת שירותי רענון ואחסון הבשר והן עבור המרת מלאי הבשר, הכשר והלא מוכשר, לבשר מוכשר. יצוין, כי המבקשת היתה זו שסיפקה למדינה את שירותי האחסון והרענון של הבשר, ביחד עם חברה נוספת בשם י.ע.ד. חברה לייבוא בשר (ישראל) בע"מ (להלן - " יעד"), במהלך שלושת השנים האחרונות, לאחר שזכתה במכרז קודם בעניין זה.

במכרז לשנת 2006 זכתה המשיבה מס' 2 (להלן - " נטו"). לאחר זכייתה של נטו במכרז התגלעו בינה לבין המדינה מחלוקות אחדות, בין היתר בקשר עם המועדים המדויקים של כניסת ההסכם לתוקף ומועד סיומו. עוד היו בפיה של נטו טענות בקשר עם העברתו אליה של מלאי הבשר שהיה מאוחסן באמצעות המבקשת ויעד. בעקבות מחלוקות אלה פנתה נטו לבית משפט זה בתובענה בדרך של המרצת פתיחה (ה"פ 5046/06) ובה ביקשה כי יוצהר שהמדינה הפרה את ההסכם שנכרת בינה לבין נטו ביום 1.1.06, בעקבות המכרז האמור; לחלופין, כי יוצהר שההסכם הסתיים עקב סיכול ולחילופי חילופין, כי יוצהר שנטו אינה חייבת למלא אחר הוראת סעיף 5.1.9 להסכם לגבי מלאי בשר שלא נמסר לה עד ליום 22.1.06. בגדר התובענה האמורה הוגשה גם בקשה לצו מניעה זמני כנגד חילוט הערבות הבנקאית שמסרה נטו למדינה (בש"א 581/06).

במהלך הדיון בבקשה לסעד הזמני הגיעו נטו והמדינה להסכם פשרה כולל (נספח ד' לבקשה דנן). בהסכם זה שונו שני עניינים לעומת ההסכם המקורי, שנחתם עם נטו לאחר זכייתה במכרז. ענין אחד הוא ויתור המדינה על הדרישה לפיה נטו תמיר את הבשר הקפוא הכשר והלא מוכשר לבשר קפוא כשר ומוכשר. ענין שני הוא שהמדינה הסכימה שלא לממש את האופציה שהיתה לה להארכת תקופת ההתקשרות לפרק זמן נוסף, כך שהוסכם שבכל מקרה ההסכם שבין המדינה לבין נטו יסתיים ביום 31.12.06. להסכם הפשרה הנ"ל ניתן ביום 14.2.06 תוקף של פסק דין בה"פ 5046/06 על ידי כב' השופט מ' רביד.

3.         מספר ימים לאחר המועד הנ"ל הוגשה הבקשה דנן, לפיה מתבקש צו מניעה המונע כניסתו לתוקף של הסכם הפשרה האמור, אשר קיבל תוקף של פסק דין (להלן - " הסכם הפשרה").

בבקשה נטען, כי יש בהסכם הפשרה ובפסק הדין שנתן לו תוקף משום שינוי מהותי של תנאי המכרז. כיוון שכך, נפגעה המבקשת מפסק הדין שניתן בהליך שלא היתה צד לו, ועומדת לה זכותה לפנות בתובענה עצמאית לביטול ההסכם הפשרה ופסק הדין שנתן לו תוקף. המבקשת טוענת, כי הסכם הפשרה הביא לשינוי מהותי של תנאי המכרז, כך שנטו זכתה להקלה "דרמטית", תוך עקיפת המכרז וריקון דיני המכרזים מתוכנם. לשיטת המבקשת, קיומו של משא ומתן עם נטו, הזוכה במכרז, לאחר זכייתה, לאחר חתימת ההסכם עמה, ותוך שינוי תנאי ההתקשרות, פגע בעקרון השוויון ולפיכך זכאית המבקשת לסעד שהתבקש על ידה.

ודוק - המבקשת אינה מבקשת לבטל את זכייתה של נטו במכרז וגם לא את ההסכם שנחתם בין נטו לבין המדינה כתוצאה מזכייה זו, אלא אך את הסכם הפשרה ואת פסק הדין שנתן לו תוקף.

4.         הן בתשובת המדינה והן בתשובתה של נטו, נטען, בין היתר, כי המבקשת באה לבית המשפט כשידיה אינן נקיות, שכן הקשיים שהיא הערימה עם סיום ההתקשרות עמה, כאשר נוצר הצורך להעביר את מלאי הבשר שהיה ברשותה לידיה של נטו, הם אלה שגרמו לחילוקי הדעות בין נטו לבין המדינה וחייבו את השגתו של הסכם הפשרה. על פי הנטען, המבקשת נמנעה מלהעביר את כמויות הבשר שבידיה לידי נטו, הגם שההתקשרות בינה לבין המדינה הסתיימה ביום 31.12.05.

לכך השיבה המבקשת, כי אין באפשרותה להעביר את מלוא כמות הבשר בבת אחת ובהתחשב בכמות שבה מדובר, מהלך זה חייב בהכרח להיעשות בהדרגה. בקשר לכך הושג הסכם בין המבקשת לבין המדינה (נספח ג' לבקשה דנן) לפיו עד ליום 31.3.06 תשלים המבקשת את העברת מלוא מלאי הבשר הממשלתי למדינה, או למי שהמדינה תורה. בא כוח המבקשת הצהיר, כי המבקשת עומדת בהסכם זה, אך מנגד מוסיפות המשיבות וטוענות כנגד עיכובים מצד המבקשת בהעברת הבשר לנטו.

לענייננו יצוין, כי הגם שהמבקשת התייחסה בבקשתה בשפה רפה למחלוקת האמורה בינה לבין המדינה (סעיפים 15-16 לבקשה), היא לא פרשה בבקשתה את התמונה המלאה בענין זה, ובגדר כך, למשל, לא הציגה לבית המשפט את המכתב החריף שנשלח לה על ידי המדינה ביום 10.1.06 (נספח ט' לתובענה בה"פ 5046/06) ולא פרטה את הרקע המלא לחתימה על ההסכם בינה לבין המדינה (נספח ג' לבקשה), כמו גם את יתר טענות המדינה כלפיה (ראו סעיפים 30-32 לתשובת המדינה).

אכן, ניתן היה לצפות ממי שפונה לבית המשפט בבקשה לסעד זמני, ובגדרו מבקש למעשה לאכוף על המשיבות קיום דווקני של ההסכם שנחתם ביניהן בעקבות המכרז, שיפרוש תמונה מלאה לרבות הטענות שהושמעו כלפיו, במיוחד כאשר למעשיו ולמחדליו-שלו ב"קו התפר" של העברת המשימה ממי שביצע אותה בעבר לזוכה החדש במכרז, היתה השלכה ישירה על המהלכים שהביאו לחתימת הסכם הפשרה בין המשיבות.

ואולם, הואיל וקיים טעם נוסף, בעל משקל, לדחיית הבקשה, אין באמור לעיל אלא כדי להוות חיזוק למסקנה, המתחייבת מתוקף האמור להלן, לפיה דין הבקשה להידחות בכל מקרה.

5.         בתשובותיהן של המשיבות נטען, כי דין הבקשה להידחות גם לגופה. טענה מרכזית שהשמיעה נטו היא, שמטרתו של צו המניעה אינה אלא לשנות מצב קיים ולא לשמור עליו, דהיינו - לשנות את המצב שנוצר לאחר החתימה על הסכם הפשרה ומתן תוקף של פסק דין להסכם זה.

דין טענה זו להידחות, שכן מטרתה של המבקשת היא להותיר את המצב שהיה קיים ערב החתימה על הסכם הפשרה בתוקפו. לא אחת צו המניעה, המיועד לשמירה על מצב קיים, מתבקש סמוך לאחר הפרת זכויות המבקש, אך במצב זה אין לומר ש"המצב הקיים" הוא המצב שנוצר כתוצאה מההפרה, אחרת לא ניתן יהיה להגן מפני פגיעה בזכויות. כאשר הפניה לבית המשפט נעשית מיד לאחר ההפרה, ה"מצב הקיים" הוא זה ששרר עובר לפגיעה בזכותו של הפונה.

6.         עוד נטען על ידי נטו, כי המבקשת לא הצביעה על זכות לכאורה וכי אין לה מעמד לאחר שנכרת ההסכם בין המדינה לבין נטו כתוצאה מזכייתה של נטו במכרז. נטען, כי הסעד המתבקש אינו אלא התערבות ביחסים החוזיים שבין המדינה לבין נטו ואין למבקשת כל מעמד בענין זה. לתמיכה בטענה זו הפנתה נטו לפסק דינו של כב' השופט עדיאל בת"א (מחוזי-י-ם) 861/94 מ.ע. סיורי הסעות נ' עיריית ירושלים ואח' (פורסם ב"נבו"), כמו גם לפסק דינה של כב' השופטת גרסטל בה"פ (מחוזי-ת"א) 436/04 ג'יי.סי.אס ספורט בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל ואח' (פורסם ב"דינים"). בפסק דינו של כב' השופט עדיאל נפסק כדלהלן:

"הטענה הראשונה היא, שאין לתובעת מעמד בכל הקשור ליחסים החוזיים שבין העירייה לנתבעות. טענה זו מקובלת עלי במלואה. לדעתי, אכן אין לתובעת זכות עמידה בכל הקשור ליחסים החוזיים שבין הנתבעות לעירייה גם אם הפרו הנתבעות את החוזים שבינם לבין העירייה, אין בהפרות אלו כדי להקנות לתובעת, שהיא צד זר לחוזה, זכות או תרופה כלשהי בגין הפרות אלה. מערכת היחסים החוזית הנה ענין שבין העירייה ובין הנתבעות החתומות על החוזה בלבד, ואין צד שלישי יכול להתערב במערכת יחסים זו.

הטענות הפתוחות בפני התובעת כמשתתפת שהגישה הצעה למכרז ונדחתה, הנן טענות מתחום דיני המכרזים בלבד ואין בהן כדי ליתן למשתתפת מעין זו להמשיך ולקיים פיקוח אחר מעשי בעלת המכרז והזכות במכרז גם לאחר החתימה על החוזים, ולדרוש מהן דרישות כאלה או אחרות ביחס לקיום החוזים".

כב' השופטת גרסטל פסקה אף היא ברוח הדברים האמורים, כדלהלן:

" ... הלכה פסוקה היא, כי אין צד שלישי, חרף היותו מציע שלא זכה במכרז, יכול לתקוף את מערכת היחסים החוזית שנכרתה בין מזמין המכרז לזוכה בו, אלא אם כן הצליח להצביע על קנוניה בין המזמין לבין הזוכה, ששורשיה עוד בתקופה שלפני המכרז.